近日，郑爽“代孕弃养”的新闻燃爆全网，再次让代孕成为热络的公众议题：代孕会不会使女性成为生育工具、代孕的商业化是否相当于变相的器官买卖和人口贩卖、如何应对代孕的灰黑产业链…… 连续三天，相关热搜占据微博热门榜前茅，录音、回应就不提了，连带周边如“眼泪prada、prada地掉”的Prada都在热门榜上走了好几遭。
央视新闻更是谴责“代孕弃养法律道德皆难容”，那么，代孕在澳洲又该如何被认定呢？
澳洲代孕故事：Lamb and Anor & Shaw [2017] FamCA 769
这是一个真实的夫妻借腹小姨子的案例。与通常代孕的金钱利益驱使不同，这是一个交织绝症，同情心，母爱和契约的家庭交易。
L小姐和S先生二人相识于校园，在交往多年后于而立之年喜结连理。妻子L聪慧能干，并于婚后伊始一直专注于事业发展。眼看年龄渐长二人萌生意念想要孩子，但是无奈天不遂人愿妻子怀孕困难。两人从妻子35岁开始尝试人工授精，历五年而不得；而妻子不幸在40岁体检是被查出患有乳腺癌。
眼看未酬舔犊情，人恐身先死，夫妻二人深陷于绝望和不舍。他们求助于小姨W请求借腹生子。小姨W时年30并育有一子；她虽已和前夫离婚，但是并无证据显示她手头拮据或和姐姐、姐夫之间有任何利益约定。
经过一番就医检查，医生成功从妻子L身上取卵并结合S的精子，然后植入小姨W腹中。眼看成就一番妹妹奉献帮助，姐姐天随人愿的家庭和睦的美事，不料又陡生波澜。
原来，妻子L天性好强，她寄毕生希望于一役力求妹妹顺利生产以了却可能是最后的遗愿，所以在妹妹植胚以后百般关注，希望事无巨细皆由自己掌控安排；而妹妹生性散漫不喜被管，加之孕激素激发母性不想受制于人。此后双方交恶，每况愈下，妹妹由恨转爱，不忍放手自己怀胎十月的孩子。姐姐夫妇当然不同意妹妹夺走他们的骨血，双方理论不成与孩子出生后的第二天就诉讼到澳洲家庭法院。
最终，法院支持了姐姐夫妇以及代表孩子的独立律师的申请，从满足孩子最大利益角度出发，判定由生物学父母分享子女抚养权；而代孕妹妹只有在获得姐姐姐夫同意的情况下，才能和孩子相处。
代孕在澳洲
澳大利亚法律上认定的代孕有两种：利他代孕（altruistic）和商业代孕（commercial）。
顾名思义：利他代孕是指代孕妈妈（surrogate mother）并不因为代孕分娩所承担的身体和心理辛劳而要求任何物质形式的回报，以上案例中的小姨从所披露的证据来看就属于此类。
利他代孕在澳大利亚，如果满足特定的要求是合法的。
而商业代孕则是指双方约定以代孕而获取任意形式的物质回报，这在澳大利亚是违法行为。
法律约定：任何把孩子商品化，且把穷苦家人暴露于安全隐患以达到富裕阶层的某种利益是刑事罪，与之对应的惩罚可以是高达11万澳币的罚款和3年牢狱。
与澳洲立法不同的是，商业代孕在印度、乌克兰和美国的一些州是合法的，并以此形成了一条成熟产业链。以美国为例，不完全统计每年寻求在本国或者海外代孕的实际发生案例达到数千例；而澳大利亚因为在本土只认可利他代孕，所以每年只有数百例，而其中有一部分人远赴海外寻求商业代孕。
代孕立法
随着寻求代孕人数的逐年递增，澳大利亚自2004年以来在除了北领地以外的其他各州均引入了相关法律以约定利他代孕的各种条件和流程，并寻求解决海外商业代孕所获孩子的身份认同和抚养权分配问题。
澳大利亚各州的代孕法虽然各自为政不尽相同，但是在孩子身份认同和抚养权分配问题上都寻求对接适用于全联邦的家庭法（Family Law Act 1975）。其中最重要的部分，就是如何基于满足孩子利益最大化原则，来判定生物学父母和代孕妈妈对于孩子的抚养责任义务。
值得一提的是，这些法院判定而确定的父母和子女身份，并未明确衍生至普通父母子女之间的其他权利义务，比如孩子在成年后是否有继承权和获得其他父母利益赔偿的权利。
截至目前，法院受理的案件大部分是生物学父母寻求判决（parenting order）来有权处置孩子的重大事项决策，居住安排并承担各自照料和抚养义务。代孕妈妈们，则大多被法院要求同意（consent）判决，或者缺席审判。本文案例中的小姨，即使对于怀胎十月的孩子产生了感情并于其姐姐姐夫交恶，也仅仅是向法院寻求能定期探望孩子。
维州操作
利他代孕在墨尔本所在的维多利亚州由辅助生殖法案来约定其相关执行（Assisted Reproductive Treatment Act 2008）。该法案预定：个人或者夫妇可以在自己无法完成生殖时借助代孕来获得孩子。
在该法案框架下，生物学父母可以和代孕妈妈签订代孕协议，来预定代孕妈妈在产后放弃孩子抚养权。代孕妈妈需要满足以下条件才能获准代孕：
- 年满25岁；
- 生养过孩子；
- 获取独立的医疗和法律意见；
- 无犯罪记录。
维多利亚州规定：生养孩子的妇女的名字将被记录在孩子的出生证明上（birth certificate）；所以即使代孕妈妈不是孩子的生物学母亲，她的名字依然会被记录下来。但是，孩子的生物学父母及代孕委托人，可以在孩子出生后28天后，并不晚于6个月向法院申请替换抚养令（substitute parenting order），来修改并登记生父母的名字。法院则需要满足以下条件才会准许抚养令：
- 该抚养令符合孩子的最大利益；
- 该代孕开始时由特别委员会审核批准；
- 在申请抚养令时，孩子已经由代孕妈妈交由生父母抚养。
笔者就职于维多利亚州领先的家庭法专职律师事务所专注于婚姻，遗嘱和物业相关法律领域的分享。法律案件的考量依据个人实际情况出发，笔者分享不作为针对任何个体的法律专业意见，不承担理解并行使相关内容于实践的任何法律后果。
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澳大利亚法律执业博士林汇铭
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