近日，鄭爽“代孕棄養”的新聞燃爆全網，再次讓代孕成為熱絡的公眾議題：代孕會不會使女性成為生育工具、代孕的商業化是否相當於變相的器官買賣和人口販賣、如何應對代孕的灰黑產業鏈…… 連續三天，相關熱搜占據微博熱門榜前茅，錄音、回應就不提了，連帶周邊如“眼淚prada、prada地掉”的Prada都在熱門榜上走了好幾遭。
央視新聞更是譴責“代孕棄養法律道德皆難容”，那麼，代孕在澳洲又該如何被認定呢？
鄭爽、張恆舊照
澳洲代孕故事：Lamb and Anor & Shaw [2017] FamCA 769
這是一個真實的夫妻借腹小姨子的案例。與通常代孕的金錢利益驅使不同，這是一個交織絕症，同情心，母愛和契約的家庭交易。
L小姐和S先生二人相識於校園，在交往多年後於而立之年喜結連理。妻子L聰慧能干，並於婚後伊始一直專注於事業發展。眼看年齡漸長二人萌生意念想要孩子，但是無奈天不遂人願妻子懷孕困難。兩人從妻子35歲開始嘗試人工授精，歷五年而不得；而妻子不幸在40歲體檢是被查出患有乳腺癌。
眼看未酬舔犢情，人恐身先死，夫妻二人深陷於絕望和不舍。他們求助於小姨W請求借腹生子。小姨W時年30並育有一子；她雖已和前夫離婚，但是並無證據顯示她手頭拮據或和姐姐、姐夫之間有任何利益約定。
經過一番就醫檢查，醫生成功從妻子L身上取卵並結合S的精子，然後植入小姨W腹中。眼看成就一番妹妹奉獻幫助，姐姐天隨人願的家庭和睦的美事，不料又陡生波瀾。
原來，妻子L天性好強，她寄畢生希望於一役力求妹妹順利生產以了卻可能是最後的遺願，所以在妹妹植胚以後百般關注，希望事無巨細皆由自己掌控安排；而妹妹生性散漫不喜被管，加之孕激素激發母性不想受制於人。此後雙方交惡，每況愈下，妹妹由恨轉愛，不忍放手自己懷胎十月的孩子。姐姐夫婦當然不同意妹妹奪走他們的骨血，雙方理論不成與孩子出生後的第二天就訴訟到澳洲家庭法院。
最終，法院支持了姐姐夫婦以及代表孩子的獨立律師的申請，從滿足孩子最大利益角度出發，判定由生物學父母分享子女撫養權；而代孕妹妹只有在獲得姐姐姐夫同意的情況下，才能和孩子相處。
澳大利亞法律上認定的代孕有兩種：利他代孕（altruistic）和商業代孕（commercial）。
顧名思義：利他代孕是指代孕媽媽（surrogate mother）並不因為代孕分娩所承擔的身體和心理辛勞而要求任何物質形式的回報，以上案例中的小姨從所披露的證據來看就屬於此類。
利他代孕在澳大利亞，如果滿足特定的要求是合法的。
而商業代孕則是指雙方約定以代孕而獲取任意形式的物質回報，這在澳大利亞是違法行為。
法律約定：任何把孩子商品化，且把窮苦家人暴露於安全隱患以達到富裕階層的某種利益是刑事罪，與之對應的懲罰可以是高達11萬澳幣的罰款和3年牢獄。
與澳洲立法不同的是，商業代孕在印度、烏克蘭和美國的一些州是合法的，並以此形成了一條成熟產業鏈。以美國為例，不完全統計每年尋求在本國或者海外代孕的實際發生案例達到數千例；而澳大利亞因為在本土只認可利他代孕，所以每年只有數百例，而其中有一部分人遠赴海外尋求商業代孕。
代孕立法
隨著尋求代孕人數的逐年遞增，澳大利亞自2004年以來在除了北領地以外的其他各州均引入了相關法律以約定利他代孕的各種條件和流程，並尋求解決海外商業代孕所獲孩子的身份認同和撫養權分配問題。
澳大利亞各州的代孕法雖然各自為政不盡相同，但是在孩子身份認同和撫養權分配問題上都尋求對接適用於全聯邦的家庭法（Family Law Act 1975）。其中最重要的部分，就是如何基於滿足孩子利益最大化原則，來判定生物學父母和代孕媽媽對於孩子的撫養責任義務。
值得一提的是，這些法院判定而確定的父母和子女身份，並未明確衍生至普通父母子女之間的其他權利義務，比如孩子在成年後是否有繼承權和獲得其他父母利益賠償的權利。
截至目前，法院受理的案件大部分是生物學父母尋求判決（parenting order）來有權處置孩子的重大事項決策，居住安排並承擔各自照料和撫養義務。代孕媽媽們，則大多被法院要求同意（consent）判決，或者缺席審判。本文案例中的小姨，即使對於懷胎十月的孩子產生了感情並於其姐姐姐夫交惡，也僅僅是向法院尋求能定期探望孩子。
維州操作
利他代孕在墨爾本所在的維多利亞州由輔助生殖法案來約定其相關執行（Assisted Reproductive Treatment Act 2008）。該法案預定：個人或者夫婦可以在自己無法完成生殖時借助代孕來獲得孩子。
在該法案框架下，生物學父母可以和代孕媽媽簽訂代孕協議，來預定代孕媽媽在產後放棄孩子撫養權。代孕媽媽需要滿足以下條件才能獲准代孕：
- 年滿25歲；
- 生養過孩子；
- 獲取獨立的醫療和法律意見；
- 無犯罪記錄。
維多利亞州規定：生養孩子的婦女的名字將被記錄在孩子的出生證明上（birth certificate）；所以即使代孕媽媽不是孩子的生物學母親，她的名字依然會被記錄下來。但是，孩子的生物學父母及代孕委托人，可以在孩子出生後28天後，並不晚於6個月向法院申請替換撫養令（substitute parenting order），來修改並登記生父母的名字。法院則需要滿足以下條件才會准許撫養令：
- 該撫養令符合孩子的最大利益；
- 該代孕開始時由特別委員會審核批准；
- 在申請撫養令時，孩子已經由代孕媽媽交由生父母撫養。
筆者就職於維多利亞州領先的家庭法專職律師事務所專注於婚姻，遺囑和物業相關法律領域的分享。法律案件的考量依據個人實際情況出發，筆者分享不作為針對任何個體的法律專業意見，不承擔理解並行使相關內容於實踐的任何法律後果。
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澳大利亞法律執業博士林匯銘
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